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2012年7月,浙江省高级人民法院(以下简称“浙高院”)在淘宝网提供的网络平台以法院作为拍卖主体试点进行所谓的“网络司法拍卖”,引起了法律界人士的不小争议。面对各方质疑,浙高院主要提出了以下几点理由:1、现行《民诉法》规定法院可以自行进行司法拍卖;2、根据法理,强制拍卖属于法院独有的职权,并在其中享有主导地位;3、一些国家和地区均采取法院自行实施司法拍卖的方式;4、网络拍卖实行“零佣金”,能够最大限度节省当事人的成本。2013年3月,十二届全国人大一次会议新闻中心在梅地亚网络访谈室举办了主题为“司法为民”的网络访谈,浙高院院长表示:“今年(2013年),我们要鼓励各地法院增加网拍数量,丰富拍品种类,尽可能让适于网拍的标的物均能上网竞价,实现改革的规模效应”。此后,浙高院书面通知督促全省各级法院须将淘宝网网络拍卖工作由点到面,全面实施。自此,浙江网络司法拍卖被推向了高潮。

对于浙高院的上述做法,我们表示不能苟同,理由如下:

一、司法拍卖,是指人民法院将查封、扣押、冻结的被执行人财产,在被执行人逾期不履行义务时,依法以公开竞价的方式卖与出价最高的竞买人,并用所得金额清偿债务的执行行为。这固然是人民法院执行中的一种强制处分措施,属于法律赋予人民法院的一项职权。其中,对于司法拍卖应当通过委托拍卖还是由法院自行拍卖,当前生效的法律及司法解释均给出了明确规定,即人民法院应当委托有资质的拍卖机构实施拍卖,法院则依法对拍卖全程实施监督。

2012年新修行的《民诉法》对执行中拍卖、变卖的条款进行了修改,其第二百四十七条规定:“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的,人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购”。为此,我们查阅了由最高法院副院长奚晓明主编的《民诉法修改条文理解与适用》一书,根据最高院民诉法修改研究小组解释,此次对该条文的修改主要集中在以下三方面:“1、人民法院对于查封、扣押的财产优先选择拍卖方式变价;2、明确规定了变卖的情形;3、明确变卖可以委托有关单位实施,也可以由人民法院自行实施”。最高院民诉法修改研究小组同时承认:“关于拍卖、变卖的规定仍然笼统,最高人民法院之前对拍卖变卖问题出台的多个司法解释,执行实现中应当结合这些司法解释的规定,具体理解和把握拍卖、变卖的程序问题”。而在此之前出台的一系列最高法院关于执行中拍卖的司法解释,对该问题均表述为法院“应当委托具有相应资质的拍卖机构进行拍卖。如《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条明确规定:“人民法院拍卖被执行人财产,应当委托具有相应资质的拍卖机构进行,并对拍卖机构的拍卖进行监督,但法律、司法解释另有规定的除外”。《最高人民法院关于执行中若干规定(试行)》第四十六条对此也作了同样表述。由此而见,司法拍卖中,法院应当实行委托拍卖,这是对司法拍卖方式的一种限制。显然,这并不影响法院在司法拍卖过程的主导地位,法院依然可以依法对司法拍卖进行全程监督。

对比修改前的相应条款,本次《民诉法》修改补充了变卖可以由法院自行实施的规定。但是,完全不能据此理解成拍卖也可以由法院自行实施。最高院民诉法修改研究小组在对于本次民诉法修改条文理解与解释中,认为《民诉法》吸收了之前司法解释的内容,对法院可以自行变卖的新规定给予了肯定,此举便于法院根据案件的需要更灵活地处置变卖财产。关于拍卖的问题,该研究小组引用了数个人民法院处置执行资产应当委托拍卖机构拍卖的司法解释,却对于浙高院所称的《民诉法》规定法院可自行实施拍卖的理论只字未提。足可见,浙高院关于法院能够自行进行司法拍卖的观点并未获得最高院的认同。

相关法律界权威人士指出,实际上,由人民法院委托拍卖机构组织实施拍卖,原本就是我国《民诉法》的本意。比较《民诉法》第二百四十四条及第二百四十七条的规定可知,人民法院所获得的拍卖权并非人民法院自行组织实施拍卖,而是指由人民法院决定(通过裁定的方式)采取拍卖措施,同时结合相关的司法解释,对具体措施采用的方式确定为委托拍卖机构实施拍卖。

2011年9月,《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第四条规定:“人民法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行,另有规定的除外”。最高院最新的关于拍卖的司法解释仍然延续之前出台的司法解释,对于网络拍卖的规定采用“委托”的方式进行,故我们认为法律及相关解释已明确,即便法院采取网拍方式,也不应脱离由法院委托拍卖机构实施拍卖之基本构架,拍卖机构仍然是进行网络拍卖的主体,而非人民法院借助网络平台自行实施拍卖。故,法院自行拍卖显然涉嫌程序违法。社会上一些赞同网拍意见的人士则认为,浙高院可以根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第九条规定,结合当地实际情况“参照”实施上述司法解释并制定实施细则,报最高人民法院备案即可。我们认为,此实施细则的具体内容不应超越权限或违背上位法(民诉法及相关司法解释规定)有关涉及司法拍卖条款的基本规定。浙高院不是立法机关,也不具备解释法律或在法律“真空地带”创造或制定具有普遍约束力的临时性规范性文件的权力。且法院自主拍卖,容易形成集权,使权利难以得到制衡,更容易滋生腐败。

二、我们再来探讨一下谁才是网络司法拍卖具体的实施者。对于淘宝网来言,其不具有拍卖资质,不能接受法院的委托,淘宝网自然不能作为司法拍卖的主体,若以淘宝网名义实施拍卖显然违反了诸多司法解释的规定,同时也违反了《拍卖法》未经批准无照经营的规定。面对法律界人士的诸多质疑,淘宝网和浙高院一致对外宣称法院才是具体实施拍卖的主体。但事实上,我们打开淘宝网司法拍卖平台后惊讶地发现,在实际的淘宝网拍操作过程中,竞买人直接与淘宝网发生法律关系,即竞买人在参拍前须先确认由淘宝网提供的“竞买协议”网页才能进入竞价程序(注:淘宝网以确认网页的形式代替传统的签字确认模式),“竞买协议”中包含了(由法院名义发布的 )“拍卖须知”,并约定了淘宝网与竞买人争议解决途径为淘宝网所在地人民法院管辖。在以往的委托司法拍卖制度中,竞买人须在拍卖报名前与拍卖人签署“竞买协议”后参加拍卖,而淘宝拍网却只是将 “竞买协议” 内容中原先的“拍卖人”换成了“淘宝网,其余协议内容均未作实质性变化。原本由拍卖机构实施的拍卖公告、展示标的、拍卖会等,在网拍中变成法院负责发布了拍卖信息和展示标的,而其余原本由拍卖机构完成的报名、签订“竞买协议”及拍卖竞价等事务工作均由淘宝网负责完成。由此可见,浙高院虽称法院才是实施网拍的主体,但其实施具体的拍卖行为,仍需要通过由淘宝网构架起来的属于第三方的服务网站与竞买人签订“竞买协议”(竞买人直接向淘宝网“签订”协议),这种关系是非直接,其实质是一种委托关系。相当于法院通过淘宝网(系法人主体)间接与竞买人发生买卖关系,并委托中介机构代收保证金,由中介服务机构设定的网络竞价程序实施具体的拍卖行为,淘宝网的技术人员便成了“拍卖师”,未成交者由中介机构负责退还保证金。至此,我们认为浙高院在第三方网站上实施拍卖行为,实际上已形成了由淘宝网作为法院的受托人以淘宝网名义与竞买人建立竞买关系,这势必又将恢复至委托拍卖制度中的三方框架,法院、中介机构、竞买人,“零佣金”成为了掩饰这层关系最好方式。我们假设由拍卖机构完全效仿上述程序操作模式,改用传统现场竞价方式实施拍卖,再以零佣金的方式予以掩饰,同样称得上法院自主实施拍卖,两者的区别在于“人工操作”和“电脑程序操作”。难道零佣金就可以改变上述三方框架模式吗?或者说剥夺竞买人向中介机构行使诉权的权利吗?淘宝网其实在竞买协议中已经道明了这层关系“争议解决途径为淘宝网所在地人民法院管辖”。这与现行法院依法自主实施的变卖方式有着本质的区别,两者的区别在于:法院是否直接参与或操作了整个竞价流程;是否通过中间机构实施主要的操作环节;法院是否直接与竞买人形成买卖契约关系。故,淘宝司法网拍只是用淘宝网代替了拍卖人实施了网络拍卖,用机器操作代理了人工操作罢了。

淘宝网司法拍卖借以哗众取宠般的“零佣金”方式显示其自身优越性,基层法院为迎合浙高院主张网拍的“改革”,特意“精选”了个别项目实施网拍,以博取广大群众的关注与支持,其实质是为彰显浙高院改革之成效。这无形中也为淘宝网创造了丰厚的利益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十三条规定,司法拍卖保证金涉及众多竞买人的权益应当缴入法院账户,因此法院负有专属代管保证金的法定义务。此次司法网络拍卖保证金,法院指定要求缴入与淘宝网存在关联的社会企业“支付宝”(全名“浙江支付宝网络技术有限公司”)。支付宝账户并非司法机关账户,更不是国有或国家财政账户,这显然违背上述强制性规定,将导致新的沉淀资金,司法活动中收取的保证金,将滚动成为另外一个巨大的沉淀资金链条,加之淘宝设定的长时间的竞价规则,对于淘宝网来说,网络拍卖的时间越长,进行沉淀资金积累的周期就越长,故大有打着“当事人利益最大化”幌子而进行牟利的嫌疑,淘宝网及关联企业将成为此次网拍最大的受益者。我们认为这一操作模式显然违背程序法规定。

此外浙高院在淘宝网拍,仅在淘宝网上发布拍卖信息,未依法同步在报刊媒体中发布“拍卖公告”值得商榷。我们认为,对于机动车等流动性相对灵活的动产可以在全国范围内流通,但对于不动产、股权等特定的财产权利,因受地域性影响较大,淘宝网信息发布针对人群的局限性,浙高院应当同时在财产所在地报刊媒体中发布拍卖公告,这对于所有潜在的竞买人来说更有公平性,同时也保护了案件当事人的合法权益。淘宝网本身不属于新闻媒体范畴,故仅在淘宝上发布拍卖信息,显然违反了当前法律和司法解释规定。现实中法院实施网拍,由于其自身国家机关性质的局限性及当前执行难的形状,无法像中介服务机构那样自主灵活,可以垫付或永久性承担高额的报刊媒体费,无奈中省略了公告程序,我们认为这不是一个法制社会中执法者的理性思维。

三、据了解,最高院自2000年便专门成立了涉足司法拍卖领域的特别法《民事强制执行法草案》起草小组,其中部分条款涉及了执行中法院自主实施拍卖的具体内容,同时也对强制拍卖中法院的司法行为予以规范,但该草案在研讨过程中对于法院是否采取自主实施拍卖,仍存在诸多争议,该草案至今仍停留在送审研讨过程中。而当前《拍卖法》只调整依法成立的拍卖企业在实施拍卖活动中具体的行为规范,属于民法的范畴,不能约束法院作为拍卖主体实施的司法行为。故在当前司法拍卖缺乏相应法律法规或行业行规规范前提下,超前的实施由法院自主拍卖,这不符合当代法治理念。我们认为,在《民事强制执行法》或涉及法院自主拍卖法规出台前,浙高院无权制定涉及司法网络拍卖行为相关的具有普遍约束力的行为规范,更不能在“无章可循”的条件下,通过淘宝网络平台上大肆司法网络拍卖。同时,淘宝网平台进行司法拍卖缺乏监管机制,依据现行的司法制度本应作为监管角色的人民法院却成为了拍卖人,监管机制的缺失将会给拍卖结果及参与人带来巨大的风险。法院在实施淘宝网络拍卖过程中既扮演了“运动员”角色又扮演了“裁判员”角色,这势必无限放大法院的公权力,监督权与救济权缺失将给社会带来巨大的隐患。设想若在网络拍卖过程中出现的纠纷或个别法院部门工作人员与淘宝平台技术人员或竞买人等出现恶意串通时,或者相关操作人员因主观原因导致操作失误损害第三人的利益时,最后仍由负责执行的法院在法律的“真空地带”,用国家授权的自由裁量权对自己制定的拍卖规则进行审查,判定自己是否有程序违法的行为,这显然难以保证受害人之合法权益。所谓美国、德国、日本等国家由法院自行实施拍卖,我们认为他们的司法拍卖制度是建立在健全的法律体系和完善监督制度下实施的,这与我国正在逐步完善的司法体系迥然不同,况且上述国家与我国的国体、政体以及基本国情完全不同,怎能横向对比?我国的司法拍卖委托制度自1998年根据有关规定确立以来,法院由原先的直接变卖处置执行资产改为现行的拍卖方式进行处置,期间最高院出台了多个司法解释逐步完善了司法拍卖委托制度,各地高院根据上述司法解释规定制定了相应的实施细则。自此,司法拍卖委托制度在我国的司法体系中已风风雨雨走过了十多个年头,司法拍卖委托制度已趋渐成形。

退一步讲,即便今后法律或司法解释出台规定,允许法院自行实施拍卖,但此次浙高院司法拍卖改革并不彻底。浙高院借用一个社会机构的网络平台进行网拍,主要的操作程序在于淘宝网提供的技术平台,而实现上报操作的又是全省各地区法院负责拍卖的专门人员与淘宝网后台技术人员。由于涉及操作人员多、杂,能力参差不齐,加之网络信息交换的局限性,同时各级法院因工作需要增加配备的临时性非编制人员多数之前并未从事过一线审判工作,容易出现纰漏,而淘宝网只提供技术及程序化的机械式操作,根本不能从法律层面进行把关。况且,淘宝网提供的网络拍卖竞价程序还存在“天然”的缺陷。譬如,无法进行享有优先购买权拍卖标的的竞价,故在浙高院内部文件上通知要求各地区法院进行网络竞价的拍卖项目限定为“机动车、产权清晰或易腾退及无租赁的各类房地产”,而让拍卖机构承担一些难度大或产权不清晰及一些设有优先购买权等所谓的“不适合网拍”的少数拍卖项目,这些容易出现纠纷或产生非议的项目,今后可能让拍卖机构再次背上“黑锅”,此时外界通过对比显得淘宝网拍无比优越,“彰显”浙高院改革之成效。我们深入各级基层法院,向具体负责法院执行工作或从事委托拍卖工作具有丰富工作经验的一线工作人员了解,他们从法院自身角度出发,认为现行淘宝司法网拍模式存在诸多的不可行性,对于发展淘宝司法网拍的前景并不十分乐观。最后我们认为,浙高院此次司法网拍是一次不彻底的改革,其根本没有改变法院和社会机构合作处置执行资产的本质。我们作为一个普通纳税人不禁想问,浙高院为什么弃用最高院花费巨大精力为全国法院体统建立的“人民法院诉讼资产网”交易平台,未将精力放到健全和完善法院体统自行建立的网络交易竞价平台,反而改用商业流通领域中饱受争议的淘宝网实施网拍,这的确值得深思。

四、在民事执行过程中,法院依法裁定强制拍卖被执行人的财产,属于一种司法行为,具有公法的性质,其与中介服务机构(淘宝网或拍卖人)、竞买人地位并不对等。故法院实施的拍卖行为不属于私权力范畴,不适用于调整平等民事主体间“法无禁止即自由”原则,司法拍卖行为鉴于其公权力之特性,应当适用“法无授权即禁止”原则。该原则也就是讲无法律明确授权,禁止法院自行实施拍卖。“法无授权即禁止”原则运用在当代法制社会中使公权力得以制衡,这便于公众的监督和知情。人民法院是我国的执法机关,应当严格遵循 “事实为依据,以法律为准绳”,这是我国司法制度的基本原则之一。人民法院审判和执行过程中应当严格遵循“有法可依、有法必依、执法必严、违法不究” 法制建设的十六字方针。除最高人民法院有权对法律依法作出相关的司法解释外,各地区法院只能按照法院或有关司法解释严格执行,高级法院可以作出一些符合法律或法律解释的指导性意见;或在法律授权范围下制定有关不抵触上位法规定的规范性文件。《宪法》规定:“人民法院享有独立行使审判权,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”但浙高院却直接领导了全省各级法院的审判工作,要求全省各级法院遵照执行浙高院实施网拍的书面通知,以书面指令性的方式要求全省各级法院必须在2013年4底前在淘宝网上完成注册并把所谓适合网拍的项目全部上网竞价,并逐月向浙高院司法鉴定处汇报具体的实施情况,强制推行淘宝网拍。这显然已超越《宪法》赋予其对下级法院监督的职能,干涉了下级法院行使独立的审判权。

五、司法委托拍卖制度自1998年确立以来,为我国的法制建设作出了重大的贡献,其中不乏厦门远华案、三鹿奶粉事件重大的执行拍卖项目。根据我国拍卖行业现状,司法拍卖已成为我国绝大多数拍卖机构主要的业务来源,为此多数拍卖机构进行专门的人员配备,无形中帮助和解决了部分社会就业问题,同时依法向国家交纳了各项税收。对于拍卖佣金的问题,拍卖机构与其他行业企业法人一样属于盈利性的组织,它受利益驱动影响不仅正常,而且正当,拍卖佣金是拍卖机构的合法收入,其拍卖佣金收取比例对比其他行业来说并不算高,且司法拍卖佣金普遍低于任意拍卖佣金(参考浙江司法拍卖佣金:成交100万元,收取佣金不高于4万元;成交1000万元,佣金不高于21.5万;成交5000万,佣金不高于54.5万元,成交1亿元;佣金不高于79.5万元;拍卖项目总佣金不得超过100万元),对于委托金额较大的拍卖标的,法院通过招标形式确定的佣金甚至低于评估费,谈不上丰厚的利润,对债权人实现债权影响十分有限。反倒拍卖机构通过有限的运作,不仅折抵其佣金收入而且给债权的实现带来正面效应,同时拍卖机构还亏本为司法拍卖流拍项目承担本应由案件当事人支付的费等,帮助法院排忧解难。对比浙高院为了推行淘宝司法网络拍卖,采取零佣金模式迎合大众的眼球,并表示在今后的网拍过程中产生的费用在法院办案费用中列支(即国家财政承担),我们认为私法领域中的债务由国家所代表整个社会承担,这是不恰当。

和谐社会是当代社会发展的主题,2013年3月进行的国务院机构改革,兼顾了各方利益,对于被改革后撤销的部门人员给予合理的安置,彰显合情合理。对比浙高院不顾外界的质疑,采用一刀切的“改革”措施损害整个拍卖行业的利益。作为社会主义祖国众多建设者中一员,拍卖行业的权益谁来保护。我们感慨:法制社会中,法律应当保护每一个人、每一家企业的合法权益,并非为了多数人的利益便可以放弃部分人的正当权益,或为了实现某一“政治理想”而牺牲一个行业,这并非人民法院执法为民的表现。

六、近年来,网络销售模式(C2C即个人对个人、B2C即商家对个人)给社会创造便利的同时,也给传统流通领域中众多商业模式带来了巨大的冲击,同时网络交易产生的纠纷逐年上升,法律人士呼吁尽快出台相关法律予以规范。我们认为法制社会中,并非所有的人都可以在市场上销售自己的财产,这在市场管理相对严格的国家尤其如此,人民法院属于国家司法机关,维护正义的裁判员,其身份的特殊性,不具有市场的经营权,不可以在市场上直接进行销售行为,如果法院直接面对市场,交易者之间的纠纷通过何种途径解决?那等于宣布强制拍卖不会产生交易者之间的纠纷,或者说不允许产生交易者之间的纠纷,而这个是不现实的,或者强制这么做的话就是不公平。而如今法院却在一个尚须成熟且规范的新生市场中扮演“卖家”角色直接参与市场交易,我们认为主体不适格。

我国属于社会主义法制国家,法律以成文法的形式出现,依法治国是我党的一个基本方略,“有法必依”又是依法治国之中心环节。国家机关、公职人员应当严格依照实体法及程序法的规定行使职权,不得滥用国家权力,一切社会关系的参加者都必须在宪法规定的范围内活动,必须遵守国家的法律、法规。《宪法》第五条规定:“……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”法律虽总是滞后的,但也绝不允许任何组织和个人,借以“改革”之名义脱离或超越当前的法律,制定或实施具体的行为规范,这在法制社会是完全不可取的。

亿万先生